De betekenis van vrijwaringen en garanties bij een bedrijfsovername
Geplaatst op: 4 mei 2021
Als je van plan bent om een andere onderneming over te nemen, dan komt daar best wel wat onzekerheid bij kijken. In veel gevallen is er sprake van een informatie-asymmetrie tussen koper en verkoper. Om toch de benodigde informatie te krijgen, voert de koper in veel gevallen een due diligence-onderzoek uit waarin er wordt gekeken of de door de verkoper gegeven informatie klopt. Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek kunnen partijen garanties en vrijwaringen overeenkomen. Dit zijn belangrijke instrumenten om de onzekerheid bij de koper van een onderneming deels weg te nemen.
Maar wat zijn garanties en vrijwaringen eigenlijk? Wanneer kies je voor een garantie of vrijwaring en wat gebeurt er als één van deze wordt geschonden?
Garanties
Garanties zijn een aantal beweringen en verklaringen over de staat van een onderneming op het moment van verkoop. Ze hebben als doel om bepaalde risico’s die de koper bij de transactie niet kon weten, voor rekening van de verkoper te brengen. Over het algemeen hebben deze garanties een niet-specifiek karakter en hebben ze betrekking op verschillende onderdelen van een onderneming: van financiële gegevens tot IE-rechten en van contracten met leveranciers tot arbeidsovereenkomsten.
Op basis van de wet moet iets wat je koopt de eigenschappen bezitten die je daarvan als koper mag verwachten. In dit geval mag de koper verwachten dat alle beweringen en verklaringen juist zijn, maar hij mag er niet van uitgaan dat de onderneming ook andere eigenschappen heeft dan blijkt uit de garanties.
Vrijwaringen
Waar de garanties op het moment van de transactie onbekende risico’s afdekken, ziet de vrijwaring op bekende feiten. Een vrijwaring ziet op een specifiek waargenomen risico die ten tijde van het aangaan van het overnamecontract bekend is of redelijkerwijs voorzienbaar is. Dat risico heeft effect – of kan effect hebben- op de onderneming, maar waarvan onduidelijk is of en zo ja, in hoeverre of in welke mate dit risico zich openbaart.
Vrijwaringen zijn alleen logisch als het risico nog niet volledig vaststaat. Als een risico vaststaat, dan is het logischer dit direct in de onderhandeling bij de koopprijs mee te nemen.
Verschil tussen garantie en vrijwaring
Zowel bij garanties als vrijwaringen bevat de koopovereenkomst een regime op basis waarvan deze instrumenten kunnen worden ingeroepen.
Voor de garanties worden vaak allerlei drempels en termijnen overeengekomen, waardoor er beperkingen gelden om een beroep te doen op een garantie. Er moet bijvoorbeeld sprake zijn van een minimumbedrag aan schade (bijvoorbeeld € 5.000 voor een individuele claim) en de vordering moet binnen een bepaalde termijn na de overnamedatum worden ingesteld (bijvoorbeeld 18 of 24 maanden). Bij een schending van een garantie zal het er ook op aan komen wat de koper weet of had kunnen weten op basis van het due diligence-onderzoek.
Dat geldt niet voor vrijwaringen. Omdat vrijwaringen vooraf vastgestelde risico’s zijn, accepteert een koper op het inroepen daarvan geen drempels of beperkingen. De eventuele vordering van koper op verkoper dient euro-voor-euro te worden vergoed. In sommige gevallen geldt alleen de koopprijs als maximale aansprakelijkheid voor de verkoper.
Het is dus voor de koper van belang om gesignaleerde risico’s altijd ter sprake te brengen vóór ondertekening van de koopovereenkomst. Als er sprake is van een risico en de koper onderneemt geen actie, dan kan dat tot gevolg hebben dat hij geen beroep kan doen op een garantie. De koper zal dus in zo’n geval een vrijwaring moeten overeenkomen of een correctie op de koopprijs toepassen. In die laatste gevallen komt het risico voor rekening van de verkoper.
Verkeerde afloop
Helaas zien wij in de praktijk nogal eens dat dit misgaat. In een recent voorbeeld had de koper een boekonderzoek gedaan en bepaalde risico’s gesignaleerd. Er stonden namelijk berichten in de dataroom dat een bepaalde klant zijn relatie met de onderneming mogelijk wilde beëindigen. De koper koos ervoor om daarmee niets te doen en dacht voldoende zekerheid te hebben, omdat er een garantie was afgegeven dat ‘geen van de klanten van de onderneming voornemens is om de relatie met de vennootschap te beëindigen’.
Niets bleek minder waar. In de koopovereenkomst was ook opgenomen dat de koper op basis van het due diligence-onderzoek niet bekend was met een schending van de garanties. Die verklaring in combinatie met de informatie uit de dataroom (de correspondentie) leidde ertoe dat de koper het risico voor lief heeft genomen en geen vordering kon instellen naar de verkoper.
Had de koper dat anders kunnen oplossen? Ja. Hij signaleerde een concreet risico dat een klant zijn relatie met de vennootschap mogelijk zou beëindigen. Dat zou een direct gevolg hebben op het resultaat. Hij had daarom om een aanpassing van de koopprijs kunnen vragen als vaststond dat de klant weg zou gaan. Als dat nog onzeker was, maar het wel bekend was dat de klant dat overwoog, dan had de koper om een vrijwaring kunnen vragen. De vrijwaring zou dan inhouden dat de koper schadeloos dient te worden gesteld als de klant zou opzeggen (of dat er een bepaalde verrekenings-methode zou worden toegepast op de koopprijs). Nu de koper dat niet heeft gedaan, stond hij met lege handen toen de klant alsnog de relatie beëindigde.
Heb je plannen voor een bedrijfsovername of wil je meer informatie over garanties en vrijwaringen? Onze ondernemingsrecht advocaten adviseren je graag over de te nemen stappen.