Flexibele arbeidsrelaties onder druk

Waar het in deze uitspraak om ging

In deze casus ging het om een detacheringsbureau dat bij de Kamer van Koophandel stond ingeschreven met als activiteiten “Het detacheren van jong talentvol personeel, evenals het aanbieden van traineeships bij de klant” en met de SBI-codes “78202 – Uitleenbureaus” en “7810 – Arbeidsbemiddeling”. In eerste instantie was dat bedrijf voor de Wsfv ingedeeld in sector 44 (Zakelijke dienstverlening II), maar na verloop van tijd werd de indeling gewijzigd naar sector 52 (Uitzendbedrijven) waartegen het detacheringsbureau in bezwaar ging. Naast de beoordeling van de sectorindeling, stond het Hof ook stil bij de vraag of de door het detacheringsbureau gesloten overeenkomsten gekwalificeerd konden worden als (reguliere) arbeidsovereenkomst of als uitzendovereenkomst.

Wat is eigenlijk een uitzendovereenkomst?

We spreken van een uitzendovereenkomst als een werknemer door de werkgever:

a. in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever
b. ter beschikking wordt gesteld van een derde om
c. krachtens een door deze derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten
d. onder toezicht en leiding van de derde.

Voor het bestaan van een uitzendovereenkomst is niet vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Ook als de werkgever zich niet (voornamelijk) bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden, kan er nog steeds sprake zijn van een uitzendovereenkomst. Of de desbetreffende werknemers een vast dienstverband met hun werkgever hebben (wat bij detachering vaak het geval is) en of die werknemers over capaciteiten beschikken die de derden waar zij te werk worden gesteld niet zelf in huis hebben, is daarbij niet van belang. Als is voldaan aan de bovenvermelde criteria dan is de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst.

Terug naar de casus

In de casus die voorlag bij het Hof Den Haag was in de arbeidsovereenkomst van de werknemers opgenomen dat deze was aangegaan met de intentie om de werknemer ter beschikking te stellen van opdrachtgevers. Ook uit de omschrijving van de werkzaamheden bij de Kamer van Koophandel volgt wat de kern is van de activiteiten van het bedrijf van werkgever (a). De werkgever rekende voor die werkzaamheden aan de opdrachtgever een bedrag per uur en de werkzaamheden werden door de werknemer op locatie van de opdrachtgever verricht. De opdrachtgever gaf de werkgever de opdracht en die zocht de best passende, gekwalificeerde werknemer bij de opdracht.

Verder bleek uit de (diverse) opdrachtbevestigingen dat de opdrachtgever een urenstaat/maandstaat bij diende te houden van de door de werknemer gewerkte uren en deze bij werkgever diende in te leveren ter bepaling van het totaalbedrag van de door werkgever aan opdrachtgever te verstrekken factuur. Er was dus geen sprake van een opdracht die de werkgever naar eigen inzicht kon uitvoeren, maar van een door de opdrachtgever aan de werkgever verstrekte opdracht (c) tot het ter beschikking stellen van een werknemer aan de opdrachtgever (b) tegen een vooraf overeengekomen bedrag per uur.

Het criterium “Onder toezicht en leiding”

Een ander belangrijk element voor het bestaan van een uitzendovereenkomst vormt het criterium “onder toezicht en leiding van een derde” (d). Veel detacheringsbureaus stellen dat de mensen die zij detacheren zelfstandig werken en over dusdanige specialistische kennis beschikken dat van “toezicht en leiding” door de opdrachtgever geen sprake is of kan zijn. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van “toezicht en leiding” zijn dezelfde maatstaven van toepassing als die gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een “gezagsverhouding”. Het element “gezagsverhouding’ is een belangrijk element voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst en dat is nu juist het element dat in de Deliveroo uitspraken ook onderwerp van geschil is en waarover we dus op korte termijn ook nog meer duidelijkheid verwachten.

In het algemeen geldt nu in ieder geval al dat een gezagsverhouding (ook) kan worden aangenomen als de opdrachtgever met betrekking tot de werkzaamheden in principe opdrachten en aanwijzingen kan geven die de werknemer dient op te volgen. In hoeverre daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven, is op zichzelf niet doorslaggevend.

Toepassing van “toezicht en leiding” in deze casus

Volgens het Hof bleek uit de stukken van de casus dat er wel degelijk van het “onder toezicht en leiding van de derde” verrichten van werkzaamheden sprake was. Weliswaar hadden de werknemers (een zekere) zelfstandigheid/autonomie, maar dat er helemaal geen sprake was van toezicht en leiding volgde niet uit de stukken. Zo was er sprake van -mede door de opdrachtgever- gevulde (personeels)dossiers en was de rol van de vanuit de werkgever betrokken Field Manager een voornamelijk HR-gerichte rol. Zijn sturing en begeleiding was vooral ingegeven door het feit dat de werkgever kwalitatief hoogwaardige, bij de opdracht passende expertise door de werknemers wilde leveren en wilde waarborgen dat de kwaliteit overeenkwam met de wensen en verwachtingen van de opdrachtgever.

De begeleiding door de Field Manager van werkgever zag niet zozeer op de inhoudelijke uitvoering van de opdracht bij de opdrachtgever en de aansturing daarbij. Bovendien werd tijdens de zitting erkend dat de Field Manager geen enkele zeggenschap had bij de opdrachtgever en dat zijn enige binding met de opdrachtgever de opdracht was. Ook bleek uit de algemene voorwaarden dat de werkgever de verantwoordelijkheid voor het bereiken van een bepaald resultaat uitgesloten had. Hierdoor was de opdrachtgever er juist op gespitst dat, indien nodig, hij zelf toezicht en leiding gaf om een goed resultaat te bewerkstelligen. Bovendien bleek nergens uit dat de werkgever werd afgerekend op het behalen van de concrete doelstellingen en werkzaamheden waarvoor de werknemer door de opdrachtgever was ingehuurd.

Gevolgen voor detacheringsbureaus

Als detacheringsbureaus inderdaad ingedeeld worden in een andere sector, dan kan dat voor hen financieel behoorlijk in de papieren gaan lopen. Houd hierover contact met je fiscalist of salarisadministratie. Het gaat nu nog om een uitspraak van het Hof, maar de vraag is of en zo ja wat de Hoge Raad daarmee gaat doen. Voor het arbeidsrecht blijft de kwalificatievraag ook van belang. Als er namelijk sprake is van een uitzendovereenkomst, dan betekent dat dus niet alleen een andere sectorindeling, maar mogelijk ook een verplichting om aan te sluiten bij de uitzend-CAO en het betreffende pensioenfonds. Ook de verplichtingen op grond van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs komen dan om de hoek kijken, waaronder bijvoorbeeld de inlenersbeloning.

Wil je meer weten over deze casus of sparren over jouw situatie? Neem dan contact op met één van onze specialisten.