Het Didam-arrest: opschudding in overheidsland

Wat speelde er in het Didam-arrest?

In deze zaak wilde de gemeente Montferland een stuk grond verkopen aan een projectontwikkelaar. Het ging om een perceel waar het oude gemeentehuis op gevestigd was. De projectontwikkelaar wilde op deze locatie een supermarkt gaan vestigen.

Naast de projectontwikkelaar was er nóg een ‘kaper’ op de kust die het ook wel zag zitten om op dit perceel een bedrijf te exploiteren. De gemeente gaf deze partij niet de gelegenheid om mee te dingen in de verkoop en de ondernemer stapte daarom naar de rechter. Volgens hem had de overheid aan (potentiële) gegadigden de kans moeten bieden om mee te dingen naar het perceel. In eerste instantie (bij de rechtbank) en in hoger beroep (bij het gerechtshof) werd de ondernemer, die ook had willen meedingen om het perceel, in het ongelijk gesteld.

Arrest Hoge Raad - hoofdregel

De Advocaat-Generaal concludeerde vervolgens overeenkomstig de uitspraak van het gerechtshof. De Hoge Raad ging echter niet mee met de conclusie van de Advocaat-generaal en vernietigde het arrest. Daarmee werd de ondernemer die ook had willen meedingen alsnog volledig in het gelijk gesteld.

Een bevoegheid die op grond van het burgerlijk recht toekomst aan een overheidsinstantie mag namelijk niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.Tot de regels van het publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat de overheid bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden een overeenkomst tot verkoop wordt gesloten. De gemeente moet (potentiële) gegadigden dus de ruimte bieden om mee te dingen naar de onroerende zaak als er meerdere gegadigden zijn of als redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Daarvoor zal de gemeente een aantal criteria moeten opstellen op basis waarvan de uiteindelijke koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Daarnaast brengt het gelijkheidsbeginsel met zich mee dat de overheid op een passende maniertransparant moet zijn over de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de selectiecriteria. Het is belangrijk dat het overheidslichaam hierover tijdig duidelijkheid schept door informatie te verstrekken op een plek waar de (potentiële) gegadigden er kennis van kunnen nemen.

Uitzondering op de hoofdregel

Toch is er ook een uitzondering op voorgenoemde hoofdregel rondom openbaarheid en objectieve selectieprocedures. Deze eisen gelden namelijk niet als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet het overheidslichaam motiveren waarom het naar zijn oordeel, op grond van de hiervoor bedoelde criteria, bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Wanneer een partij voor deze ‘uitzondering’ in aanmerking komt, moet blijken uit toekomstige jurisprudentie. De Hoge Raad geeft namelijk geen concrete aanknopingspunten wanneer dit het geval gaat zijn.

Duidelijkheid na het Didam-arrest

In het Didam-arrest hakt de Hoge Raad veel knopen door, maar er blijven minstens net zoveel vragen onbeantwoord.

Inmiddels zijn er een aantal uitspraken verschenen waarin over bepaalde onderwerpen duidelijkheid wordt verschaft. In een recent kort geding oordeelde de rechter in Sint Maarten dat het Didam-arrest niet alleen geldt voor koop en verkoop van onroerend goed, maar ook op andere transacties. In deze specifieke zaak ging het om een erfpachtkwestie. Er waren meerdere (potentiële) gegadigden die aanspraak (meenden) te maken op een erfpachtrecht. De rechter verwees naar het Didam-arrest en concludeerde dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, ook in acht moeten worden genomen bij de uitgifte van (schaarse) overheidsgronden in erfpacht.

In een andere recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland oordeelde de rechter over de vraag of een overheidsinstantie uitvoering mocht geven aan een overeenkomst die al voorafgaand aan het Didam-arrest was gesloten. De rechter oordeelde dat de gemeente Nieuwegein, die in dit geval een overeenkomst sloot met Shell in de winter van 2020, ook al voorafgaand aan het Didam-arrest was gebonden aan het gelijkheidsbeginsel. Dus ook ‘oude’ overeenkomsten zijn niet veilig. Om die reden mocht de overeenkomst niet worden uitgevoerd en werd de levering ‘bevroren’. In dit specifieke geval was de kans echter aanwezig dat Shell de enige serieuze gegadigde zou zijn en om die reden onder de uitzondering zou vallen. De gemeente kreeg daarom de kans om dat alsnog te onderbouwen en het voornemen als zodanig te publiceren.

Toekomst

Eén van de meest gehoorde vragen is of een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest is gesloten, nietig is. Een handeling van een overheidslichaam in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur kan tenslotte leiden tot nietigheid van die betreffende rechtshandeling. Dat is alleen niet onder alle omstandigheden het geval. Niet elke overeenkomst die is gesloten in strijd met het Didam-arrest hoeft per definitie nietig te zijn. Het moet gaan om een zogenaamde ‘gekwalificeerde schending’, zo oordeelde het gerechtshof in 2013 al eens. Hoe ‘strikt’ die toets gaat zijn in het licht van het Didam-arrest zullen we moeten afwachten.
Daarnaast kan het sluiten van een overeenkomst in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onder omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren. Ook de striktheid van die toets zal nog moeten blijken uit toekomstige rechtspraak.

Onze bestuursrecht advocaten blijven deze discussies en ontwikkelingen volgen en zullen je van relevante ontwikkelingen op de hoogte brengen. Heb je vragen over het Didam-arrest en de gevolgen voor jouw situatie? Neem dan vrijblijvend contact met ons op.