Pre-pack dood? Lang leve de pre-pack!

Hoe zat het ook alweer?

Zoals we al eerder hebben toegelicht, maakte de pre-pack procedure het mogelijk om voorafgaand aan het uitspreken van een faillissement al diverse voorbereidende handelingen te verrichten. Zo kon er direct na het faillissement een snelle doorstart worden gemaakt om op die manier een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren voor de gemeenschappelijke schuldeisers, terwijl tegelijkertijd de continuïteit van (een deel van) de onderneming zoveel mogelijk gewaarborgd werd.

De pre-pack procedure heeft zich vanaf 2011 in de praktijk ontwikkeld en kende geen wettelijke basis. Bovendien had die procedure volgens de advocaat-generaal bij het Europese Hof in de conclusie van 9 december 2021 als voornaamste doel “het veiligstellen van het operationele karakter van de onderneming”. Op basis hiervan werd het niet redelijk geacht om werknemers in zo’n situatie de bescherming te ontnemen die die werknemers toekomt in geval van een overgang van onderneming buiten faillissement.

De conclusie van de advocaat-generaal en de eerdere rechtspraak zorgden ervoor dat de kans groot was dat, in geval van een pre-pack procedure en mogelijk zelfs in geval van een gewone doorstart vanuit faillissement, de werknemers van rechtswege met behoud van hun rechten en verplichtingen zouden overgaan naar de doorstarter. Dit was dan ook de reden dat we eerder hebben geadviseerd goed na te denken over de manier waarop en de voorwaarden waaronder een eventueel geïnteresseerde partij zo’n doorstart vorm zou kunnen en willen geven. Ook de wetgever werkt met de in de maak zijnde Wet Overgang van Onderneming in Faillissement (WOVOF) aan meer bescherming van de rechten van werknemers in geval van een faillissement.

Het Europese Hof van Justitie

In de uitspraak van donderdag 28 april 2022 heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat een pre-pack procedure wel degelijk gezien kan worden als een procedure die gericht is op “de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”. Per geval moet dan allereerst vastgesteld worden dat de failliete vennootschap insolvent is. Vervolgens moet er beoordeeld worden of de procedure als primaire doel heeft om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken. Dat het verwezenlijken van een zo hoog mogelijke opbrengst het gevolg is van een al dan niet via een pre-pack procedure voorbereide doorstart, staat er niet aan in de weg dat het primaire doel nog steeds het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst is en daarmee een procedure gericht op liquidatie. Ook de rol van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris in een pre-pack procedure staan daar niet aan in de weg. Wel heeft het Europese Hof van Justitie als voorwaarde gesteld dat die pre-pack procedure een wettelijke basis moet hebben en dus niet (enkel) in de rechtspraktijk ontwikkeld mag zijn. Dit maakt dat de Nederlandse wetgever aan zet is. Dit zou wat ons betreft passen in het al lopende wetgevingstraject rondom de WOVOF en de Wet Continuïteit van Ondernemingen I. Die laatstgenoemde wet is al enkele jaren aangehouden in afwachting van de ontwikkelingen van de Europese rechtspraak rondom de bescherming van de werknemers bij een doorstart vanuit faillissement.

Hoe nu verder?

Zoals gezegd is de wetgever aan zet als het gaat om het bieden van een wettelijke basis aan de pre-pack procedure. Gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde criteria en met name ook gelet op de bepalingen van de in de maak zijnde WOVOF blijft het onzeker hoe de toekomst van een doorstarter er uit ziet, met name voor zover het de aanspraken van werknemers betreft. We verwachten dat een doorstartende partij sneller afhaakt als hij alle werknemers met behoud van bestaande rechten en verplichtingen moet overnemen. Want hoewel we leven in een tijd van schaarste op de arbeidsmarkt, is een stukje flexibiliteit in het personeelsbestand en de arbeidsvoorwaarden toch vaak nodig om de doorgestarte failliete onderneming weer goed aan het draaien te krijgen. We houden de relevante ontwikkelingen op dit terrein (en die zijn er genoeg) uiteraard voor je in de gaten.

Heb je vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op met één van onze arbeidsrecht specialisten.