Toch licht aan het einde van de tunnel voor de doorstarter?

Reguliere arbeidsrechtelijke bescherming

Zowel de Heiploeg-, als de Vleems Bakery kwestie ziet, kort gezegd, op het verzoek van FNV om ook in geval van een doorstart in faillissement (zowel mét als zónder pre-pack) werknemers de reguliere arbeidsrechtelijke bescherming toe te kennen. Het komt er op neer dat volgens het FNV alle werknemers mee over moeten gaan bij een doorstart, tenzij er sprake is van bedrijfseconomische redenen die maken dat een reorganisatie volgens de reguliere ontslagregels aan de orde zou moeten en kunnen zijn. In dat geval moeten de bedrijfseconomische omstandigheden aannemelijk gemaakt worden, moet er een selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers plaatsvinden via het afspiegelingsbeginsel en moet er gezocht worden naar mogelijkheden om werknemers, eventueel ook binnen het concern, te herplaatsen.

Pre-pack procedure: uitzondering op regels?

In het arrest van het Hof van Justitie inzake Heiploeg is, eenvoudig weergegeven, bepaald dat ook een pre-pack procedure gericht kan zijn op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat zou betekenen dat het ook bij een pre-pack mogelijk zou zijn om de regels omtrent overgang van onderneming (die bepalen dat werknemers van rechtswege mee over gaan) buiten toepassing te laten. Of en zo ja onder welke omstandigheden dat aan de orde zou kunnen zijn, moet per geval beoordeeld worden. Ook heeft het Hof van Justitie bepaald dat het toezicht in de pre-pack procedure gezien kan worden als toezicht door een bevoegde overheidsinstantie, hetgeen eveneens voorwaarde is om een beroep te kunnen doen op de uitzondering op de regels rondom overgang van onderneming.

In het arrest van Vleems Bakery heeft de Hoge Raad uiteindelijk geen inhoudelijk oordeel gegeven. De advocaat-generaal heeft bij dat arrest wel geconcludeerd dat er na het Heiploeg arrest van het Hof van Justitie geen argumenten zijn om een doorstart na faillissement, zonder dat sprake is geweest van een pre-pack(achtige)-situatie, onder de gewone regels van overgang van onderneming te laten vallen. Daarmee is de reguliere doorstart dus ‘veilig’ en loopt die doorstarter niet het risico dat hij gehouden wordt alle werknemers mee over te nemen.

Wettelijke basis ontbreekt nog

Naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal bij Heiploeg, die het standpunt van FNV onderschreef, hebben wij eerder aangegeven te verwachten dat het doorvoeren van de reguliere arbeidsrechtelijke bescherming in geval van een faillissement er toe zou kunnen leiden dat geen enkele partij het meer aandurft om een doorstart vanuit faillissement te bewerkstelligen. Het voordeel van een faillissement is immers juist dat je als doorstarter zelf een keuze kunt maken met welke werknemers je wel en niet door wilt, in de wetenschap dat personeelskosten vaak een relatief grote kostenpost vormden bij de failliete onderneming. Met bovenvermelde arresten zou de sfeer onder doorstartende partijen en hun adviseurs wellicht weer iets beter kunnen zijn. Desondanks liggen er nog steeds risico’s op de loer.

Zo heeft het Hof van Justitie bij Heiploeg namelijk nog als voorwaarde gesteld dat er een wettelijke basis dient te komen voor de pre-pack procedure. Die wettelijke basis wordt gegeven met de Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO1) welke wet al sinds 2015 in behandeling is. Of en zo ja, onder welke voorwaarden die wet er alsnog gaat komen, is op dit moment nog onduidelijk. Zolang die wetgeving er niet is, ontbreekt de door het Hof van Justitie genoemde noodzakelijke wettelijke basis. De behandeling van WCO1 is tot nog toe gekoppeld aan de behandeling van de Wet overgang van onderneming in faillissement (WOVOF). Deze wet is op 29 mei 2019 ter consultatie gepubliceerd. Met die WOVOF zou het uitgangspunt worden dat alle werknemers van rechtswege mee over gaan bij een doorstart vanuit een faillissement, ongeacht of dit in stilte is voorbereid of niet. Juist dat wat in onze ogen een doorstart kan verhinderen en wat uiteindelijk dus kan leiden tot het ontslag van alle werknemers omdat er geen doorstart komt, wil de wetgever met de WOVOF bewerkstelligen.

Wat betekent dit voor jou?

Als er sprake is van een faillissement en je wilt een doorstart maken, dan is het goed om je te verdiepen in de waarde van de failliete onderneming, de aanwezige assets en de vraag of je wel of niet werknemers mee wilt overnemen. Vooralsnog lijk je, ook gesteund door de rechtspraak, daarbij als doorstarter nog een bepaalde vrijheid te hebben. Vooral ook als het gaat om een ‘gewone’ doorstart van niet gelieerde partijen lijkt het risico dat je alle werknemers mee over moet nemen nog beperkt. Mogelijk dat de wetgever met invoering van de WOVOF hier verandering in gaat brengen, maar voorlopig is die wetgeving er nog niet door.

Wil je weten wat je het beste in jouw situatie kunt doen? Neem dan contact op met één van onze arbeidsrecht specialisten. Zij kunnen je toelichten wat de juridische mogelijkheden zijn en je bij het hele traject begeleiden.