Xella-norm ook op (semi-) diepslapers en verlate slapers

Xella-beschikking

Op 8 november 2019 oordeelde de Hoge Raad in de zogenaamde Xella-beschikking dat een werkgever in het zicht van de Wet compensatie transitievergoeding (die op 1 april 2020 in werking trad), in beginsel moet meewerken aan de beëindiging van een slapend dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding.

Daarbij hoeft de vergoeding niet méér te bedragen dan de hoogte van de transitievergoeding die gold op het moment dat de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid had kúnnen worden beëindigd (dus het moment waarop het opzegverbod tijdens ziekte is verstreken). Zie over deze beschikking mijn blog Werkgever móet meewerken aan de beëindiging van een slapend dienstverband.

Openstaande vragen na Xella-beschikking

Na de Xella-beschikking bleven er nog een aantal vragen open staan. Zoals de vraag of de Xella-norm ook geldt voor werknemer die al vóór 1 juli 2015 (toen de WWZ in werking trad en de transitievergoeding werd geïntroduceerd) twee jaar ziek waren. Daarbij zijn drie groepen werknemers te onderscheiden: diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers. Een diepslaper is een werknemer bij wie zowel de reguliere termijn van twee jaar ziekte als het opzegverbod tijdens ziekte is verstreken vóór 1 juli 2015. Van een semi-diepslaper is sprake als een werknemer vóór 1 juli 2015 twee jaar ziek was, maar van wie het dienstverband toen nog niet is beëindigd omdat er nog re-integratie mogelijkheden waren. Een verlate slaper is een werknemer die vóór 1 juli 2015 twee jaar ziek was, maar voor wie het opzegverbod pas ná 1 juli 2015 is geëindigd, omdat het UWV een loonsanctie heeft opgelegd.

Probleem bij het beëindigen van de dienstverbanden van (semi-) diepslapers en verlate slapers was dat het UWV in die gevallen geen compensatie verstrekte. Want, zo redeneerde het UWV, de transitievergoeding is pas op 1 juli 2015 ingevoerd, dus als de reguliere termijn van het opzegverbod bij ziekte (twee jaar) al is verstreken vóór 1 juli 2015, dan bestond er nog geen recht op een transitievergoeding en dus ook niet op compensatie daarvan. Om die reden bleven, ook na de Xella-beschikking, de dienstverbanden van deze (semi-) diepslapers en verlate slapers veelal in stand.

UWV moet wel compenseren

Op 22 juni jl. heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in een drietal uitspraken geoordeeld dat het UWV in dat opzicht de Wet compensatie transitievergoeding verkeerd heeft uitgelegd. Volgens de CRvB kan uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet niet worden afgeleid dat de wetgever voor ogen had om gevallen, waarin het einde van het opzegverbod van twee jaar bij ziekte vóór 1 juli 2015 lag en de beëindiging van het dienstverband erna, uit te sluiten van compensatie.

Een andere uitleg doet volgens de CRvB geen recht aan de wens van de overheid om werkgevers te stimuleren om slapende dienstverbanden te beëindigen door cumulatie van de kosten voor de werkgever (én twee jaar loondoorbetaling én betaling van de transitievergoeding) te compenseren. Zie over deze uitspraken mijn blog Baanbrekend nieuws: ook compensatie transitievergoeding van (semi)-diepslapers.

Een andere vraag was of werkgevers dan ook verplicht zijn (en waren) om in te gaan op een verzoek van zo’n (semi-) diepslaper of verlate slaper om het dienstverband te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. En zo ja, per wanneer die verplichting is ontstaan. Hierover liepen ten tijde van de uitspraken van de CRvB, twee procedures bij de Hoge Raad. In die twee zaken is door de Hoge Raad dus nu uitspraak gedaan.

Uitspraken Hoge Raad van 11 november 2022

In de eerste zaak (Ammeraal) staat centraal wanneer een werkgever moet instemmen met een verzoek van werknemer tot beëindiging, met name of daarvoor de voorwaarde geldt dat de werkgever aanspraak kan maken op compensatie van de door hem betaalde transitievergoeding.

De Hoge Raad geeft in zijn uitspraak aan dat de Xella-plicht berust op de veronderstelling dat de werkgever aanspraak kan maken op compensatie. Een juiste uitleg van de Wet compensatie transitievergoeding brengt met zich mee dat een werkgever ook bij de beëindiging van het dienstverband van (semi-) diepslapers en verlate slapers aanspraak heeft op compensatie van de transitievergoeding, aldus de Hoge Raad. Dat betekent dat werkgevers dan ook verplicht kunnen worden gesteld om het dienstverband van (semi-) diepslapers en verlate slapers te beëindigen.

Vanaf welk moment werkgevers hiertoe gehouden zijn, was onderwerp van geschil in de tweede zaak (ESD). Volgens de Hoge Raad is dat op het moment dat de Wet compensatie transitievergoeding werd gepubliceerd in het Staatsblad op 20 juli 2018. Toen was voldoende zeker dat er een wettelijke aanspraak op compensatie zou komen. Dus vanaf dat moment waren werkgevers verplicht om mee te werken aan een beëindigingsvoorstel van werknemer.

Wat betekent dit in de praktijk?

De kans is reëel dat de (semi-) diepslapers en slapers met een beroep op deze uitspraken zich tot hun werkgever wenden met het verzoek om de arbeidsovereenkomst alsnog te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Werkgever zal vanwege goed werkgeverschap hieraan moeten meewerken als aan de voorwaarden, zoals geschetst door de Hoge Raad, is voldaan. Voor de hoogte van de daarbij aan te bieden transitievergoeding geldt dat aansluiting kan worden gezocht bij de datum dat het opzegverbod bij ziekte is verstreken.

Om in aanmerking te komen voor compensatie door het UWV moet uiteraard worden voldaan aan alle voorwaarden die de wet hiervoor stelt. De compensatie is verder gemaximeerd tot de hoogte van de transitievergoeding per datum twee jaar ziek (berekend volgens de huidige rekenregels).

Zijn alle vragen nu beantwoord?

Hoewel met de uitspraken van zowel de CRvB als de Hoge Raad veel onduidelijkheid over de reikwijdte van de Xella-norm en de aanspraak op compensatie is weggenomen, blijven er nog wel vragen open waar nog geen antwoord op is gegeven. Bijvoorbeeld:

• Heeft werkgever een actieve informatieplicht tegenover werknemers die nog steeds een slapend dienstverband hebben?
• Wat als ten tijde van een eerder verzoek van werknemer de oude, gunstiger rekenregels van de transitievergoeding nog golden? Kan werknemer schadevergoeding eisen voor het verschil tussen de oude en nieuwe transitievergoeding?
• Wat als werknemer intussen de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, het dienstverband daarom is geëindigd en er daarom geen aanspraak meer is op de transitievergoeding, terwijl werknemer voorafgaand aan zijn AOW hier wel om heeft gevraagd?
• Hoe gaat het UWV om met verkeerde beslissingen uit het verleden, dus afgewezen aanvragen om compensatie die achteraf bezien toegewezen hadden moeten worden?

Wat moet ik als werkgever doen?

Ons advies is om te inventariseren of in jouw organisatie op dit moment nog sprake is van (semi-) diepslapers of verlate slapers. Is door die werknemer(s) al eens eerder een beëindigingsvoorstel gedaan en zo ja, wanneer was dat? Zijn er in het verleden aanvragen om compensatie ten onrechte afgewezen? Kortom: onderzoek wat er op dit punt nog kan spelen en vraag advies als je twijfelt wat te doen. Wij helpen je graag. Neem dan contact op met onze specialisten arbeidsrecht.